申请人于2011年12月1日向商标局提出注册申请，2013年2月7日获准注册，核定使用在第14类玛瑙、银饰品等商品上，专用权期限至2023年2月6日。申请人还在第14类、第35类商品/服务上在先申请注册了第7873678号“凤凰涅槃及图”商标、第1560825号“凤凰涅槃及图”商标，但在第26类商品上，申请人并未在先申请注册“凤凰涅槃及图”商标或与争议商标相似的标识。
　　三、被申请人申请注册了6个商标，其中包括第16109771号“粉红娘娘”商标、第18023041号“茗琳”商标等。
　　以上事实由相关商标档案在案佐证。
　　我委认为，依据当事人陈述的内容、我委查明的事实和《商标法》的规定，本案可从以下几个方面进行审理：
　　一、争议商标的注册是否违反《商标法》第三十条的规定。我委认为，本案中，争议商标核定使用的花边饰品等商品与引证商标核定使用的玛瑙等商品在功能用途、销售渠道等方面不同，不属于类似商品。故争议商标与引证商标共存于上述非类似商品上，一般不易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。同时，据我委审理查明二可知，申请人在第26类商品上并无与争议商标标识相同或相似的在先商标。故，申请人的该项主张无充分的事实依据，我委不予支持。
　　二、争议商标的注册是否违反《商标法》第三十二条的规定。我委认为，首先，本案中，申请人将中文“凤凰涅槃”进行了艺术化处理，具有一定的设计感和表现力，其已构成我国著作权法所指的作品。在案证据3版权登记证书可以表明申请人已将该作品在我国进行著作权登记，佐证证据为我委经审理查明的在先核准注册的引证商标、“凤凰涅槃及图”商标，以及依据《著作权法》第十一条有关“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者”的规定，可认定在争议商标申请注册前，申请人的“凤凰涅槃及图”作品已创作完成且公开发表。争议商标与申请人的“凤凰涅槃及图”作品在构成要素、视觉效果和主体特征等方面相近，二者已构成实质性近似。故基于上述情形，被申请人具有接触“凤凰涅槃及图”作品的可能性。因此，在被申请人未经申请人许可，以与申请人享有著作权的作品极为接近的标识进行注册，损害了申请人的著作权，构成《商标法》第三十二条所述的“损害他人现有的在先权利”之情形。
　　其次，《商标法》第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定是对于未注册商标的保护，且保护范围限定在与在先商标使用的商品相同或类似的商品上。鉴于申请人未提交其“凤凰涅槃及图”商标在中国大陆地区在争议商标核定使用的花边饰品等商品上在先使用的证据，故申请人关于争议商标的注册违反《商标法》第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的主张，我委不予支持。
　　另，申请人的其他主张，因缺乏事实和证据予以支持，故不能成立。
　　综上，申请人无效宣告理由部分成立。
　　依照《商标法》第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我委裁定如下：
　　争议商标予以无效宣告。
　　当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。

合议组成员:刘聪
苑雪梅
赵齐朝

2017年12月27日

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