申请人于2012年12月5日提出注册申请，2014年5月21日获准注册，核定使用在第30类酱菜(调味品)、涮羊肉调料、豆豉等商品上，商标专用权期限至2024年5月20日。以上事实有商标档案在案佐证。
　　另查明：本案申请人和被申请人与第766036号“五州香开口笑及图”商标无效宣告案中的申请人和被申请人相同。我委在商评字（2016）第0000073260号《关于第766036号“五州香开口笑及图”商标无效宣告请求裁定书》中认定在2009年8月31日之前，被申请人曾为申请人“开口笑”榨菜丝（儿童菜）、萝卜等商品的经销商。对该项事实被申请人未予否认。
　　我委认为，依据当事人陈述的事实和理由，本案的焦点问题可归纳为：一、争议商标是否构成对申请人未注册的“开口笑”和“五洲香开口笑”商标的复制、摹仿，违反《商标法》第十三条第二款的规定。二、争议商标的注册是否构成对申请人在先商标的抢注，违反《商标法》第三十二条的规定。三、争议商标的注册是否违反了《商标法》第十五条第一款的规定。
　　关于焦点问题一，申请人认为争议商标是对申请人未注册的“开口笑”、“五洲香开口笑”商标的复制、摹仿，违反《商标法》第十三条第二款的规定。但申请人提交的在案证据尚不足以证明其“开口笑”和“五洲香开口笑”商标在争议商标申请注册日前在中国经使用宣传等已具有较高知名度。因此，申请人的该项主张缺乏事实依据，我委不予支持。
　　关于焦点问题二，申请人认为争议商标的注册构成对申请人“开口笑”和“五洲香开口笑”商标的抢注，违反了《商标法》第三十二条的规定。但鉴于本案申请人提交的在案证据不足以证明在争议商标申请之日前，申请人的“开口笑”和“五洲香开口笑”商标在与争议商标指定使用第30类涮羊肉调料等相同或类似商品上在先已经使用并取得一定影响。因此，申请人的该项主张缺乏事实依据，我委不予支持。
　　关于焦点问题三，申请人认为被申请人为其在廊坊的代理人，明知申请人的“开口笑”和“五洲香开口笑”商标，争议商标的注册违反了《商标法》第十五条第一款的规定。本案中，我委查明的事实表明，被申请人曾为申请人“开口笑”榨菜丝（儿童菜）、萝卜商品的经销商，被申请人可视为申请人的代理人，明知“开口笑”商标为申请人在先使用在榨菜丝（儿童菜）、萝卜商品上的商标，却未经申请人授权或许可，将与申请人“开口笑”商标近似的争议商标作为自己的商标在与榨菜丝（儿童菜）、萝卜商品相类似的酱菜(调味品)商品上申请注册，其行为构成了《商标法》第十五条第一款所指的情形，争议商标在第30类酱菜(调味品)商品上的注册应予无效宣告。鉴于争议商标指定使用的除酱菜(调味品)以外的商品与被申请人经销的榨菜丝（儿童菜）、萝卜等商品不属于相同或类似商品，同时，申请人也没有提交证据证明被申请人曾在与争议商标指定使用上述商品相同或相类似商品上代理过标有申请人商标“五洲香开口笑”的商品。因此，争议商标在该部分商品上的注册未构成《商标法》第十五条第一款所指的情形。
　　综上，申请人无效宣告理由部分成立。
　　依照《中华人民共和国商标法》第十五条第一款、第四十五条第一款、第二款、第四十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我委裁定如下：
　　争议商标在酱菜(调味品)商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
　　当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。

合议组成员:王倩
王继连
王钒

2017年12月20日

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