商標近似法院是如何判斷的

我國《商標法》雖將商標近似作爲侵犯註冊商標專用權的一種行爲，但對具體認定商標近似的方法卻未提及，這不免給實踐中相關問題的處理帶來瞭睏難。《商標法解釋》的齣颱似乎爲這類問題的解決帶來瞭福音。該解釋第十條規定:“人民法院依據商標法第五十二條第(一)項的規定，認定商標相衕或者近似按照以下原則進行：(一)以相關公衆的一般註意力爲標準;(二)旣要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分彆進行;(三)判斷商標是否近似，應當考慮請求保護註冊商標的显著性和知名度。”然我們看到此解釋對商標近似的判定標準規定得過於原則，還有諸如“相關公衆、一般註意力”等概念需進一步明細纔能避免司法實踐中商標近似案件裁判的混亂局麵。

一、以相關公衆的一般註意力爲標準。

商標是否近似這是一箇仁者見仁，智者見智的問題，因此“相關公衆”的界定很重要。相關公衆是指與商標所標示的某類商品有關的消費者以及與前述商品的營銷有緊密關繫的其他經營者。筆者認爲，把握相關公衆的含義應註意以下幾箇方麵：

第一、相關公衆包括兩類：一類是與商標所示的商品或者服務有關的消費者，卽最終消費者;二是與商標所示的商品或者服務的營銷有緊密關繫的其他經營者。[1]牠不限於直接購買者，但是這併不意味著包括所有人。凡與具體案件中商標所示的商品或者服務有關的公衆，都是其範圍。因爲對衕一事物所作的判斷往往會因人們的生活閲歷、知識結構等差異而可能完全不衕。如果該公衆對某一商品或者服務知之甚少甚至是一無所知，併且該主體與案件不具有任何利害關繫，那麽根據其主觀上可能産生混淆與否的狀態得齣的結論則是有失公允的。

第二、與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者是指普通消費者。有學者認爲，專傢或智力特彆低下者所施加的註意不能成爲判斷標準。筆者對此贊成。因爲通常情況下普通消費者是從概括整體的角度來認識商標的，其在有限的時間下選購相關商品或者服務時易被商品那些相似的包裝、標識等所迷惑，從而齣現瞭事與願違的結果。而那些行業專傢或專業人士或智力低下者，其識彆異衕的能力遠高於(或遠低於)一般公衆，若將其所施加的註意作爲判斷商標近似的標準，則會與商標法保護廣大消費者權利，打擊侵犯商標專用權行爲的立法宗旨相悖。因此從相關公衆的角度來衡量近似商標是有閤理性的。需要註意的是，相關公衆的界定及註意程度受商標所示商品的屬性、類型等因素的影響。比如, 對於在一般大衆消費品，如第25類服裝上申請的商標，在近似判斷時，主要考慮的是一般的消費者;而對於較專業的産品如汽車，在近似判斷時，主要考慮的就是類似領域的專業人士。又比如，使用在婦女用品上的商標，是否構成相似，應以一般婦女購買該商品時的註意爲準。

第三、與商標所標識的商品或者服務有密切關繫的經營者，不論他們在相關行業經營的年𡻕多少，至少與普通消費者相比，其對衕行業的産品或服務上的商標要更內行，經驗更豐富。因此將一般經營者列入相關公衆的範圍具有重要的現實意義。

至於公衆的“一般註意力”的涵義，有學者指齣，消費者在認知商標時施以的通常註意力卽爲一般註意力，此註意力旣不要認真，也不要疏忽大意。

有人認爲，一般註意力是指給予某一事務以普通的關註。

筆者對此贊成。因爲消費者在購買商品或接受服務時，不可能在麵對衆多商品或服務時還能給予每一件商品或每一項服務高度的註意力。因爲如果消費者對註冊商標與近似商標加以仔細對比、反覆研究，那麽在這樣一種註意力下消費者是不可能造成混淆的，也就不存在商標近似的案例瞭。相反，消費者在重大過失下(應盡此義務而未盡)施加的註意義務所作齣的的結論也不能與一般註意力下所得齣的結論相等衕。因爲這會有縱容違法犯罪之嫌。

因此，一般註意力可以理解爲，在日常生活過程中，消費者在購買商品或接受服務前，併沒有特彆爲之進行準備;購買時，其也沒有對目標仔細區分，而隻是憑頭腦中對商品的一般印象，按照通常的方式，併無刻意觀察比對，所施加的通常註意力。需要指齣的是，相關公衆的一般註意力併不是一成不變的，牠會受到商品環境、價格、信息背景等因素的影響。比如，消費者在購買不衕價格的商品時所施加的註意程度就不一樣。生活用品如洗衣粉、毛巾、臉盆等牠們的價格較低，消費者的謹慎程度相對低，對此施加的註意程度就低，易髮生混淆;而當購買貴重的物品時，如小車，消費者一般都會事先對其産品的性能、蔘數充分瞭解，併仔細考量後纔會購買，此時消費者所施加的註意程度就高，不易髮生混淆。此外，地域因素對於消費者也是有影響的，比如兩箇中文商標在以中文爲母語的消費者眼中更易於區分，而對於非以中文爲母語的消費者則易産生混淆的可能性。

二、旣要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分彆進行。

整體觀察又稱通體觀察，是指對商標的整體構成、外觀形式等進行觀察, 看給人的整體視覺印象是否近似。主要部分比對,是指對商標起主要識彆作用的如文字、字母、圖形等部分進行比對。

整體觀察和比對主要部分相結閤的方法是基於消費者的心理特點作齣的正確選擇。因爲消費者選購商品的過程是一箇憑先前對此産品的模糊記憶而抉擇的過程。當某商品商標主要部分引人註目時，消費者基於對商標的整體印象及視覺衝擊而作齣選擇。所以將整體觀察和比對主要部分相結閤作爲判斷商標近似的方法已爲世界各國和地區的法院所普遍採納。例如，歐共體法院在一箇判例中指齣：“在對兩箇商標進行比較時應通體觀察其外觀、讀音和觀念的相似性，衕時又必鬚特彆關註其显著和主要部分。之所以要通體觀察，是因爲一般消費者通常隻是將商標作爲一箇整體看待，而不會註意其具體細節。”我國颱灣地區也採這一方法。

要對商標進行主要部分比對，應首先確定商標的主要部分。那麽如何確定商標的主要部分呢?消費者在購物時，商品細微的區彆併不會引起其註意，因爲其不可能進行細緻的比較。對消費者認知起決定作用的是商標的主要部分，其是商標中最显著、最惹人註目的部分。對主要部分的認定可以結閤商標显著性概念。從某種意義上來説，對商標显著性起決定作用的部分就是商標主要部分。髮揮區分與標示作用的是商標的显著部分，將該部分認定商標主要部分就再自然不過瞭。就如本案中的兩鱷魚圖形卽是商標的主要部分。另外，如果兩商標由兩上以上的部分構成，各部分併無強弱之分，則衕屬主要部分，隻要其中某一部分容易導緻混淆，就可以認定爲近似商標;如果兩箇商標旣有相似的特徵，又有不衕特徵，則在共衕特徵構成商標主要部分的情況下可以認定爲相似。至於實踐中我們應如何比較兩箇商標呢?學者指齣，導緻消費者混淆的都是兩箇商標的共衕特徵，因此，原則上應該關註的併非兩箇商標有多大區彆，而是其具有多少共衕特徵，是否會導緻消費者混淆。筆者認爲，在案件審理過程中，究竟是關註商標的區彆之處還是相似之處併無一定之規，無論選擇何種都有其閤理性。如果法院最終判決商標近似，則關註的必定是兩商標的相似之處，反之則考慮的是兩商標的區彆所在。

實踐中如何處理整體觀察與比對主要部分這兩種比對原則，存在不衕看法。我國颱灣地區“行政法院”主張，應以比較主要部分爲主，整體觀察爲輔，隻有在主次難以區分情況下，纔適用整體觀察的原則。有人認爲，應以整體比對爲主，主要部分比對爲輔。

筆者認爲，整體觀察與比對主要部分這兩箇原則應綜閤考慮，缺其一都不能得齣正確結論。如果兩箇商標雖然在具體構成要素上存在區彆，但整體上可能會使消費者産生混淆誤認時，那麽就宜認定其構成近似商標。如果單純運用整體觀察法無法正確區分訴爭標識，那麽就應比對主要部分。如果兩商標的主要部分相似從而導緻消費者有混淆的可能，則可以直接判定兩商標構成近似商標。

筆者認爲前一種觀點不妥。因爲消費者在購物時對於不在眼前的商標隻有模糊記憶，對齣現在貨架上的商標不會進行仔細辨認，有的隻是對商標的一箇大緻印象。在某些情況下，卽使商標主要部分併不構成近似，但次要的如著色、設計與商品有密切聯繫，併足以導緻消費者混淆的，也認定爲近似商標。從商標構成來看，大多數詞語都有許多衕音異義詞，而所有多音節詞都由有限的詞素構成。考慮到大多數商標的構成都是語言中的基本詞素，對商標近似程度的分析就不能僅僅著眼於其構成要素。

自然，對於從整體上看構成近似的商標，也不得通過分析各組成部分而得齣能相互區分開來的要素。誠如專傢所言，“法院旣不會通過分解或拆分商標的方式免除那些使用從整體上看與他人商標十分近似之商標的侵權者的責任，也不能允許商標所有人阻止他人使用與其商標總體上看不相近似但碰巧有一些共衕要素的商標”。

由此可見，筆者認衕第二種觀點。但當整體觀察後得不齣結論時，就有必要比對主要部分。本案中法院就綜閤採用瞭整體觀察與比較主要部分兩原則。雖然兩者均爲鱷魚圖形，具有一定的近似性，但此種整體性近似併未能達到讓消費者足夠混淆的地步，而且兩鱷魚的頭部朝曏、體型、鱗片、顔色均有显著區彆。實踐中的河南“金獅麟”與“鑫獅麟王”案法院也是運用瞭整體觀察與比對主要部分相結閤的原則。

所謂隔離觀察，是指將註冊商標與被控侵權商標置於不衕的時間、空間分彆進行觀察比對。法院確立這樣一種比對方法主要是從消費者的心理狀態齣髮的。通常情形下，消費者在購物或接受服務時併未隨身攜帶各種商品的商標樣品，而隻是對某些商標有著或深或淺的印象，這種印象往往是模糊的、不完整的。這樣，雖然當兩箇商標擺放在一起細加比對時，實際上併無显著性差異，而隻存在細微區彆，但如果是異時異地隔離觀察的話，一般消費者還是會很容易混淆誤認的。所以，爲瞭維護交易安全，保障廣大消費者和商標權人的權益，對商標是否近似的判斷宜應遵守異時異地隔離觀察的原則。正如有專傢提齣的“商標之近似與否，應隔離觀察，以爲判定之標準。”

三、考慮請求保護註冊商標的显著性和知名度。

根據我國《商標法》第8條、第9條之規定，所謂显著性就是指商標“有显著特徵，便於識彆”，也就是能夠標示産品齣處併使之區彆於其他衕類産品的屬性。商標的“显著性是商標保護的靈魂”，

牠是商標存在的土壤。“一箇商標如果喪失瞭其獨特性，那牠就不再是一箇有效的標誌而淪爲一箇隨便可用的標誌。”

显著性在商標的意義中處於核心地位。其對於商標的保護強度、商譽、保護範圍都有著極其重要的意義，一旦显著性不存在，則商標也失去存在的意義或者説變得模糊不清。如前所述，有學者提齣，商標显著性對於判斷商標是否近似無關要緊，以此否定其價值，筆者以爲此觀點值得商榷。商標显著性越高，消費者越容易意識到該商標，因而也就越容易將其他商標誤認爲是該商標。如果先使用者的商標與衕一市場上的其他商標相比显著性很強，消費者會由於後使用者的商標與先使用者的商標相比显著性不強而造成混淆。賦予显著性高的商標更廣的保護空間，就是爲瞭在特徵空間爲显著性高的商標與其他商標間保留更大的距離，如此原因也是防範後使用者位於上述範圍中的商標與先使用者的商標相混淆現象的齣現。總之，商標保護強度與其显著性間是成比例關繫的。

我們在認定商標近似時必鬚考慮註冊商標的識彆性，對於显著性強的商標，在認定被控侵權商標的近似問題時應從嚴把握。

商標的知名度是商標經過持續長久使用，併經過大量的宣傳推廣而形成的。消費者對某商標的知曉程度，往往與該商標使用的時間長短、宣傳投入、榮譽取得、該商標商品所處的地域、市場份額以及售後服務等有關。與一般商標相比，知名度較高的的商標代表著其所標示的商品或服務被相關公衆知曉和接納的程度比較高，潛在的市場價值更大，更易將其優良性曏消費者展示，因此更易被公衆熟識，從而在被其他標識仿冒時，公衆也更容易髮生混淆或聯想。所以有人提齣的判斷商標近似無需考慮商標知名度的觀點是不失偏頗的。恰恰相反，我們應加強對知名度高的商標的保護力度，在先商標的显著性越強，知名度越高，混淆的可能就更容易被認定。如果在先商標具有強显著性和高知名度時，在後商標卽使與在先商標隻有較低程度的近似也可能導緻誤認，那麽法院也通常會判定兩商標近似。