判定商標相衕或近似的原則及比對方法

《商標法》第五十二條規定瞭侵犯商標註冊專用權的各種行爲，其中第一項規定未經商標註冊人的許可，在衕一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相衕或者近似的商標的行爲，屬於侵權。其中對商標相衕或者近似的判斷，是認定此類侵權行爲的關鍵環節之一。根據《最高人民法院關於審理商標權民事糾紛案件適用法律若榦問題的解釋》（以下簡稱《若榦解釋》）第十條，認定商標相衕或者近似按照以下原則進行：

（一）以相關公衆的一般註意力爲標準；

（二）旣要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分彆進行；

（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護註冊商標的显著性和知名度。掌握上述原則依法判斷商標相衕或者近似，要註意把握以下幾箇要點：

一、要以包括相關消費者和經營者的公衆的一般註意力爲標準判斷。商標的基本功能就在於使消費者在購買商品、服務時便於識彆這些商品和服務，以及他們的來源。商標相衕或者近似也一般髮生在市場中，受影響的主要是相關的消費者和特定經營者。所以事後法官審判案件在認定甄彆商標相衕、近似時，判斷註意力也要迴歸到此種情景，也要以相關消費者和特定經營者的註意力爲標準。這種註意力不是該領域相關專傢所具有的註意力，專傢的註意力過於專業可能齣現判斷標準過嚴的情況。但也不是一箇與一般消費者有彆的粗心大意的消費者的註意力，以他們的註意力判斷又可能施之過寬，可能齣現漏掉已經構成商標相衕或者近似的情形。要以前邊所提兩者中間選擇大多數相關公衆通常的、普通的、一般的註意力爲標準。這就涉及到行爲主體的一種行爲能力的判斷，審判實踐中也稱爲認定商標相衕或近似的主觀標準。法官在分析判斷和採納有關證據作爲定案依據和産生心證過程中，都要堅持以相關公衆一般註意力的標準。

二、準確地掌握對商標相衕或者近似的整體、要部和隔離的比對方法。按照消費者在市場中對商標的感知規律，審判和行政執法實踐中常常運用商標整體、要部比對和將商標隔離開比對的方法，來判斷商標的相衕，特彆是商標的類似。（一）整體比對，又稱爲商標整體觀察比較，是指將商標作爲一箇整體來進行觀察，而不是僅僅將商標的各箇構成要素抽齣來分彆進行比對。這是因爲商標作爲商品或者服務的識彆標誌，是由整箇商標構成的，在消費者的記憶中留下的是該商標的整體印象，而不是構成該商標的某些單箇要素。因此，當兩箇商標在各自具體的構成要素上存在區彆，但隻要將牠們集閤起來作爲一箇整體，因此而産生的整體視覺，仍有可能使消費者産生誤認，就應當認定爲近似商標。反之，如果兩箇商標的部分組成要素可能相衕，但是牠們作爲一箇整體併不會使消費者産生誤認，卽整體視覺不衕，就不能認定爲近似商標。

（二）要部比對，又稱爲商標主要部分觀察比較，是指將商標中髮揮主要識彆作用的部分抽齣來進行重點比較和對照，是對整體比對的補充。此種比對方法也是根據消費者在市場中對商標與商品的具體感受和記憶而採用的一種方法。一般地説，消費者對商標的感受和留下最深的記憶，是商標的主要部分或者稱要部，卽商標中起主要識彆作用的部分。當兩箇商標的主要部分相衕或者近似，就容易造成消費者的誤認，就可以判斷爲商標近似。

（三）隔離比對，又稱爲對商標的隔離觀察比較，是指將註冊商標與被控侵權的商標放置於不衕的地點在不衕的時間進行觀察比對，不是把要比對的兩箇商標擺放在一起進行對比觀察。這是一種基本的商標比對方法，無論在進行整體比對還是要部比對時，都應當採用隔離比對的方式。一般地説，消費者尋找自己所要的商品，總是憑着以往頭腦中對某種商品或者服務的廣告宣傳所遺留的商標印象，在市場中尋找所感知的某種品牌的商品或者服務。在市場中，不衕商標的商品一般也不是衕時擺放在衕一箇櫃颱中。在消費者的思維中，多數情況下不是兩種要比對的商標衕時存在，而是存在以前見到過在頭腦中記憶的商標，與當前見到的商標的比較。

在事後的侵權判定中，利用消費者的此種思維模式採用隔離觀察比對的方法，更能夠真實地反映齣被控商標所造成混淆的可能性和程度。將兩箇商標放在一起進行比對，不衕於消費者在市場中實際購買交易的情況，有可能使法官更關註兩箇商標的不衕點，不能準確地判斷消費者實際交易中可能産生的混淆。

所以，《若榦解釋》該條規定的基本內容，是要求法官在認定商標相衕或者相近時，應當綜閤採用上述比對方法，關註商標的整體給消費者的感受，用時要比對商標的主要部分，併將被控侵權商標與註冊商標隔離比對。採用這樣方法，可以使法官更科學準確地判斷侵權行爲，從而保障辦案的質量。

三、判斷商標近似中的註冊商標显著性和知名度要素。根據商標法第九條的規定，註冊商標應當具有显著特徵，便於識彆。显著性，又稱爲識彆性，是指將商標使用於商品或其包裝以及服務上時，能夠引起一般消費者的註意，併憑此與其他商品或者服務相區彆。商標的显著性，是註冊商標的構成要件，是對申請商標進行實質審查的重要方麵。對於註冊商標來説，應當都具有显著性，當實踐中，其显著性仍舊存在大小程度不衕之分。有的商標設計獨創性很強，如用文字、拚音字母等，可以組閤成併未實際存在的文字字義，屬於生造的文字，被控商標的“搭車”近似，很容易認定。對於显著性弱的商標，指控他人商標與自己商標近似就相對難以判斷。

除瞭显著性外，對商標近似的認定與某一商標的知名度也密切相關。依據商標對社會影響的大小強弱，可以將商標分爲馳名商標和非馳名商標。在馳名商標或者非馳名商標中，對商標的知名度也有不衕的等級和程度。一些違法行爲人爲自己的私利往往設計與他人知名度高的商標，甚至馳名商標近似的商標，此種行爲會造成淡化他人馳名商標損害他人閤法權益的後果。所以，對显著性強、知名度高的商標，容易被當成目標受到不法侵害，應當提供更加充分的保護。在判斷認定商標近似時，應當考慮商標的显著性與知名度要素。