商標使用的形式具體是怎樣的

商標使用的形式具體是怎樣的

侵害商標權的構成以商標使用行爲的存在爲先決條件，如果第三人對某符號的使用不屬於商標意義上的使用，則侵害他人商標權就無從談起。正確理解商標使用的含義及其構成要件，以及商標使用的方式，是認定侵害商標權行爲必鬚解決的首要問題。

一、商標使用的含義

商標是區分商品來源的符號，所謂商標使用，是指將符號用於商業活動中併起到區分商品來源的作用。其構成要件有二：

(一)在商業中使用

商標是商業或者交易活動的産物，商標使用的對象商品和服務都是用於交換的勞動産品，隻有以交易爲目的或者在商業中使用(in the course of trade)商標纔可能構成商標使用。社會公益性使用、傢庭內使用或者純屬箇人愛好的使用均不屬於商業使用。

一箇值得關註的問題是，在詞典或者百科全書中使用商標是否構成商業使用?

嚴格地説，此種使用屬於詞條意義上的商業使用，不是商標使用，但商標齣現在詞典或者百科全書上，增加瞭商標被用作指代商品的可能性，商標因此成爲通用名稱而被撤銷註冊的幾率也相應增加。因此，商標所有人經常希望有權控製此種使用。例如，“linguaphone”是英國格林風學院有限公司使用在英語口語培訓服務上的商標，而我國《新英漢詞典》將其作爲普通英語單詞收録，併將其解釋爲“靈格風，靈格風教授法(英國的一種運用唱片進行口語等訓練的教學方法)”。(註：《新英漢詞典》，上海譯文齣版社1978年4月新1版、1985年6月新2版，第742頁。)林格風學院有限公司於1995年在我國第9類“録製好的磁帶”等商品上申請註冊“linguaphone”商標，商標局根據《新英漢詞典》的解釋認爲其已成爲通用的名稱，作商標缺乏显著性，併予以駁迴。(註：國傢工商行政管理總局商標局[95標審(二)駁字第005546號]《商標核駁通知書》。)申請人對商標局的駁迴決定不服，提齣駁回覆審申請。後經商標評審委員會審理認爲，“‘linguaphone’是申請人的公司名稱，也是世界權威性英語詞典未作收録的獨創文字”，而且“申請人所提供的證明錶明該商標已在數十箇國傢穫準註冊，不屬於本商品通用名稱，具有商標應有的显著特徵”。(註：國傢工商行政管理總局商標評審委員會[商評字(1997)第750號]《“linguaphone”商標駁回覆審終局裁定書》。)對於此種詞典上使用他人商標，英國1938年的商標法明確規定不構成商業使用， 但1994年商標法對此未置可否，我國商標法也無明文規定。

本文認爲，從保護註冊商標免於淡化爲商品名稱的角度齣髮，應當比照《歐共體商標條例》第10條(註：《歐共體商標條例》第10條規定“如果共衕體商標編入詞典、百科全書或類似蔘考書，給人的印象是似乎已成爲註冊使用的商品或者服務的通用名稱，齣版社應根據共衕體商標所有人的要求，保證至少在最近再版時，註明該詞爲註冊商標”。)作齣如下規定：將他人商標編入詞典、百科全書或者類似蔘考書的，商標所有人有 權要求編著者或齣版社註明該詞滙是註冊商標。

(二)在商標意義上使用

侵害商標權的構成以符號被當作商標使用爲決定性條件。雖然將符號使用於商業活動中，但該符號沒有起到商標的作用，則屬於符號使用，而非商標使用。在徐州漢都實業髮展有限公司訴tcl集糰股份有限公司一案中，二審法院認爲被告在電視機促銷廣告宣傳中使用“韆禧龍”文字，是將該文字作爲敘述詞使用，而非商標使用，屬正常使用，併未侵犯原告“韆禧龍”商標(核定使用商品包括電視機)專用權。(註：蔘見江蘇省高級人民法院(2003)蘇民三終字第025號《民事判決書》。)英國1938年商標法明確規定，原告主張被告侵害商標權的，必鬚證明被告使用標記的行爲屬於商標使用，但1994年商 標法的規定併不明確，司法界對此存在爭議。

我國《商標法》 對此也沒有明確規定，但根據第52條第(一)項的規定，“未經商標註冊人的許可，在衕一種或者類似商品上使用與其註冊商標相衕或者近似的商標的”，屬侵犯商標專用權的行爲。由此可見，侵害商標權的行爲必然是商標使用行爲，而非符號使用行爲。根據《商標法實施條例》第50條規定，“在衕一種或者類似商品上，將與他人註冊商標相衕或者近似的標誌作爲商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公衆的”，屬侵犯商標專用權的行爲。在此種情形下，“標誌”雖然以“商品名稱”或者“商品裝潢”的形式齣現，但實質上已經起到商標的作用，纔可能産生誤導公衆的後果。因此，本條中“標誌”的使用 實際上是商標使用。

二、商標使用的形式

我國《商標法實施條例》第3條以列舉的方式規定瞭商標使用的形式，主要包括：

(一)在商品、商品包裝或容器上使用商標

在商品、商品包裝或者容器上使用商標，是指採用直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標附著在商品、商品包裝或者容器上。所謂包裝，是指爲識彆商品以及方便攜帶、儲運而在商品上使用的輔助物，容器也屬於包裝的一種。例如，如製假者將飲料裝入瓶中，併貼上“可口可樂”標籤;在襯衫上編織“鱷魚圖形”標記。雖未直接顯現於商品之上，但以載有商標的卡片、標籤等與商品連接起來，也屬於此類使用。(註：[颱]週君穎：《商標權之侵害及其民事救濟》，第79-80 頁，颱灣大學法律學研究所1981年 碩士論文。)

在侵害商標權的案件中，如果商標隻是附帶地齣現在被告的商品之上，則不足以構成在商品上使用商標。例如，英國髮生的trebor v.football association一案中，原告足球協會就“three-lion”標誌享有商標權，被告醣果製造商trebor在其用於齣售的醣果的包裝上使用瞭足球運動員的照片。足球協會認爲，由於照片上某些足球運動員身穿英格蘭隊服，隊服上印有“three-lion”標誌，侵害瞭足球協會的商標權。在駁迴原告的訴訟請求時，rattee法官解釋道：“無可爭辯的是，trebor的使用該標記不是真正意義上的‘使用’，在卡片中使用也當然不是對標記的使用”。 rattee法官還解釋道：“認爲trebor將英格蘭足球隊標記粘貼在卡片中併因此粘貼在商品上，從而構成商標法第10條(4)(a)(註：《英國商標法》第10條(4)(a)規定的商標使用行爲是”將商標貼附在商品或者其包裝上。)所規定的使用是不切實際的”。

(二)陳列、展覽時使用商標

雖然商標在物理上不能貼附於商品之上，但如果以一定的方式使之與商品相聯繫，足以使一般公衆認爲該商標起到區分商品來源的作用，就已構成商標使用。例如，在陳列、展覽商品時使用商標;以特定商標錶示齣售商品的場所或櫃颱，但所售商品併非使用該商標的正品或者所售商品的商標與該商標不符。此種商標使用的目的在於借用他人商標推銷自己的産品，但併不將商標直接貼附於商品之上。英國有學者稱此類使用爲借用 標記(use under the sign)，併認爲隻有當被告在標記和商品之間形成聯繫的過程中髮揮瞭直接和積極的作用時，纔構成借用標記。如果聯繫是偶然的或者附帶的，則不足以構成借用標記。例如，上述trebor v.football association一案的結論也受到瞭“卡片中包含標記不是被告行爲的結果”這一事實的影響。標記的齣現是因爲足球運動員在拍照時穿瞭英格蘭隊的隊服，併非被告行爲的直接結果。在此種情形下，更爲準確地説，應當是齣售商品附帶瞭標記，而非借用標記齣售商品。

(三)在交易文書或者廣告宣傳中使用

在交易文書等商業文件和廣告宣傳中使用商標構成商標使用。所謂交易文書包括在閤衕書、商業信箋、信封、髮票、價目錶等。所謂廣告，是指通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所生産或者銷售的商品或者所提供的服務的一種形式，廣告媒介包 括報刊、招貼等書麵材料，也包括廣播、電視、網絡等視聽資料。

在廣告中使用他人商標推銷自己的産品屬侵害商標權，但在以幫助消費者識彆和選擇商品爲目的的比較廣告中使用他人商標是否構成對商標權的侵害?所謂比較廣告，是指將自己的商品或者服務在價格、質量、使用期限等方麵與他人商品或者服務相比較的廣告，廣告中通常用他人的商標指代商品或者服務。英國1938年商標法禁止比較廣告，其理論基礎在於比較廣告屬於利用他人商譽的“搭便車”行爲。但有觀點認爲比較廣告有利於消費者增長知識、做齣消費選擇和促進公平競爭，因此應當允許比較廣告。這一觀點在1994年《英國商標法》第10條(6)中得到瞭體現，這一條款被稱爲英國“土生土長”的條款。

根據該條款的規定，(商標權人)不得禁止他人以識彆註冊商標所有人或者許可人的商品或者服務爲目的而使用其註冊商標的行爲。但是，此種使用必鬚符閤誠實的工商業習慣，如果缺乏正當理由併且會不公平地利用或者損害該註冊商標的显著性或聲譽，仍構成對商標權的侵害。但也有觀點認爲，任何比較廣告都難以符閤誠實的工商業習慣，因爲廣告人不可避免地選擇一些對自己有利的內容進行宣傳。

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