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非诚勿扰商标侵权案件系列分析

2018-05-07 15:06:24
0670网络整理
原创
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在深圳中院终审判决认定江苏卫视侵权,判令江苏卫视停止使用非诚勿扰栏目名称之后,江苏卫视的非常勿扰又“照常升起”了一次。终致舆论哗然,百姓质疑江苏卫视依势托大,罔顾判决约束力。

顾及社会观瞻,且为表示尊重法律之决心,江苏卫视采取措施——将该栏目“暂时更名为《缘来非诚勿扰》”。

问题接踵而来,其一,在非诚勿扰前面加一个“缘来”就不侵权了吗?其二,这样附加区别性标识就符合生效判决的要求了吗?这样就可以与金阿欢的非诚勿扰并存了吗?

关于第一个问题,需要重新进行一次侵权判断。商标法上的侵权行为,是引起消费者对商品来源的混淆或者相当可能会混淆的行为(总称“混淆之虞”)。因此,侵权判断就是消费者混淆之虞的测试。江苏卫视栏目改名将导致重新进行测试,是因为原审是针对相同商标在同一服务上的测试,适用《商标法》第五十八条第一项关于混淆之虞推定的规定;而添加“缘来”之后,缘来非诚勿扰成为与非诚勿扰近似的商标,需要对此近似商标重新进行混淆之虞的测试。

混淆之虞的测试,为个案认定,需要考校的因素,无论是在推行商标使用制的国家,还是商标注册制的国家,大体相同,比较重要的是下列八项:

1、商标的强度。又分为概念强度与商业强度。所谓概念强度,即商标自身的显著性,大体遵循独创性>任意性>暗示性>说明性的原则判断;商业强度是商标在使用过程中产生的强度,如广告宣传、媒体报道等都会增加商业强度。对于正向混淆而言,在先商标的强度越强,则在后商标混淆之虞的可能性越高;而于反向混淆,在后商标的商业强度越强,则混淆之虞的可能性越高。

2、商标的近似性。一般从外形、读音、含义等角度进行区分,近似性越高,则在后商标的混淆之虞可能性越高。

3、商品或服务类别的类似性。此类似性并非尼斯分类中的类似性,而应以消费者心目中的类似性为判断,类似性越高,则在后商标的混淆之虞可能性越高。

4、在先商标的拓展可能性。即在先商标应用于其他商品或服务的可能性,也应以消费者的判断为最终标准,商标权人的商业推广计划可作参考,拓展可能性越大,则在后商标的混淆之虞可能性越高。

5、实际混淆的情况。实际混淆的案例越多,则在后商标的混淆之虞可能性越高。

6、在后商标使用人是否善意。若非善意,则在后商标的混淆之虞可能性越高。

7、商品或服务品质的相似程度。如果商品质量非天壤之别,则在后商标的混淆之虞可能性越高。

8、消费者的谨慎程度。如先后商标的商品或服务面对的消费者的谨慎程度无明显差异,则在后商标的混淆之虞可能性越高。

以上八因素,前三者可称为必要因素,后五者可称为参酌因素。

列阵已毕,测试开始。

1、非诚勿扰属于暗示性商标,本身概念强度不强,但缘来非诚勿扰商业强度极强,综合判断,易成混淆之虞。

2、缘来非诚勿扰在外形、读音、含义等方面与非诚勿扰近似,易成混淆之虞。

3、二者均用于婚介、交友服务,易成混淆之虞。

4、二者均用于婚介、交友服务,但形式极为不同,金阿欢为线下服务,江苏卫视为电视服务,金阿欢可能有进军电视交友的计划,但消费者可能认为此种可能性不高,因此判断不易造成混淆之虞。

5、根据媒体报道,有实际混淆的案例发生,但数量不多,金阿欢亦未举证实际混淆的情况,因此判断不易造成混淆之虞。

6、金阿欢申请注册在先,取得商标专用权在先,江苏卫视使用在后,难为善意,易成混淆之虞。

7、消费者进行电视交友获得的宣传程度、信息扩散程度,较进行线下交友高出许多,服务品质差异显著,因此判断不易造成混淆之虞。

8、金阿欢与江苏卫视面对的都是寻求婚恋、交友服务的单身男女,消费者谨慎程度无差异,易成混淆之虞。

八项之中,五项判断易成混淆之虞,且前三项必要因素判断皆易成混淆之虞,因此可得出结论:加了缘来,“缘来非诚勿扰”依然侵权。

关于第二个问题:附加“缘来”这一区别性标识符合生效判决的要求吗?这样就可以与金阿欢的非诚勿扰并存了吗?恐怕未必。

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