商标近似判断规则的实质

最高法院既然采纳了仅仅注重相关公众的主观认知的商标近似判断立场，那么，最高法院为何要采纳这一立场？这从最高法院的判决中的毫不隐讳的宣示可以得到答案。最高法院称，“而且，对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。”这反映了最高法院对保护商标专用权的态度。这段表述使整个判决的立意拔高了，宣示了最高法院的对攀附他人商誉的否定性立场。我们认为，其中正反映了商标近似判断规则的实质。

最高法院认为，“在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。”在我国法律并无关于商标主要部分之定义的条件下，最高法院不得不给商标的主要部分下了定义。这一定义是学理上的，因为，最高法院的措辞是“在商标法意义上”。

如前所论，最高法院将判断商标近似的权利交给了相关公众，根据相关公众的认知来断定是否成立商标近似。根据《解释》第八条，相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。作为相关公众的消费者和经营者，都是变动的、无法准确找出的，因此，很可能出现这么一种情况：相关公众不见了，出现了一个全知的人，这个人代表消费者和经营者决定事情的全部，这个人不可能是别的什么人，只能是法院或者其他有权处理商标侵权的机构自己。这似乎太不确定，因为这实际上是将法院或者其他有权处理商标侵权的机构置于这样一个地位，即代表相关公众的地位。正是相关公众的模糊性，使认定商标相近似极具灵活性和不确定性。这种灵活性和不确定性赋予法院很大的自由裁量权。法院可以利用这种裁量权适用潜在的诚实信用原则处理案件，实现一定的政策目标。最高法院的这段话，针对的正是一段时期以来大量出现的商标仿冒事件。